SINCRETISMO PROCESSUAL

SINCRETISMO PROCESSUAL

De acordo com os tipos de atividade predominante em cada processo, é possível diferenciar os tipos de tutela jurisdicional existente no sistema de processo civil brasileiro. Isso não quer dizer que os tipos de processos jurisdicionais sejam incomunicáveis, ou seja, que a atividade predominante de um determinado processo não esteja presente no desenrolar do outro. Nesse sentido, é possível que dentro do processo de conhecimento sejam praticados atos executórios e que no processo de execução sejam gerados atos intelectivos. Este é o entendimento de Humberto Theodoro Junior[1]: 

Não obstante, possam ser autonomamente manejados o processo de conhecimento, e o de execução, registra-se no direito moderno uma tendência muito acentuada a neutralizar ou minimizar a rígida dicotomia de funções entre os dois tipos básicos de prestação jurisdicional. Assim, medidas como a antecipação de tutela e a ação monitória permitem que numa só relação processual se realizem tanto as funções cognitivas como as executivas.

Assim, o processo de conhecimento ou cognitivo possui a característica de ser um provimento na qual a atividade predominante desenvolvida pelo magistrado consiste na analise dos fatos alegados pela parte de forma a julgar o pleito em consonância com as normas jurídicas vigentes. Enquanto que no processo de execução a atividade predominante desenvolvida pelo Juiz é a de por em pratica o direito material, ordenando a retirada dos obstáculos que porventura atrapalhem a realização do direito almejado, o processo cautelar, por sua vez, baseia-se em provimento preventivo, em caráter emergencial e provisório, que tem por finalidade assegurar e proteger os interesses dos litigantes de possíveis alterações de fato ou de direito que possam ocasionar dano a uma das partes antes que seja apreciado o mérito da demanda.  

PROCESSO DE CONHECIMENTO

O processo de conhecimento, basicamente, consiste na atividade intelectiva desenvolvida pelo Juiz a fim de apreciar a matéria alegada pelas partes e adequá-las as normas previstas no ordenamento jurídico, objetivando, assim, submeter a realidade fática ao sistema normativo vigente.

A atividade cognitiva exercida pelo magistrado dentro do processo de conhecimento substitui a razão dos litigantes e possui a finalidade de declarar o direito aplicável ao caso concreto submetido à apreciação do Poder Judiciário. Da mesma forma, a cognição, atividade de conhecer os fatos, desenvolvida pelo magistrado no processo de conhecimento pressupõem a análise minuciosa de determinada matéria alegada no processo para ao fim desta análise, o mesmo possa julgar a matéria em conformidade com as normas jurídicas vigentes no sistema jurídico, acatando ou não a pretensão do autor. Nesse sentido, o processo de conhecimento constitui uma importante parcela da função jurisdicional desenvolvida pelo Judiciário. 

Alexandre Freitas Câmara[2] define a cognição como elemento essencial para a adequação do processo às necessidades do direito material quando dá analise das diversas espécies em que a mesma pode ser dividida.

PROCESSO DE EXECUÇÃO

                            Com o advento das Leis nº 10.444 e 11.232, de 07 de julho de 2002 e de 22 de dezembro de 2005, respectivamente, houve uma profunda reforma no sistema processual brasileiro, de forma que foram instaurados dois modos distintos de se realizar a execução forçada.

O primeiro modo consiste na realização, após a obtenção do titulo executivo, dos atos executórios dentro do processo de conhecimento em um procedimento denominado cumprimento de sentença que, por sua vez, se encontra regulado no Livro I, Titulo VIII, Capitulo X do Código de Processo Civil.

O segundo modo é o processo de execução como tradicionalmente conhecido, regulado no Livro II do CPC. Entretanto, com a reforma operada com as Leis supramencionadas, o processo de execução como ação autônoma ficou em regra para as obrigações decorrentes de titulo executivo extrajudiciais.

Assim, cabe ao processo de execução a função de pôr em prática o direito do exeqüente mediante atos que visem satisfazer o interesse do credor sem, contudo, onerar sobremaneira o devedor. Diferente do que ocorre no processo cognitivo, o caráter essencial do processo de execução não é o de conhecer os fatos, mas sim o de realizar no mundo fático aquilo que está consubstanciado no titulo executivo, requisito básico para que um indivíduo possa requerer a tutela executória.   

                           Não se quer dizer que no processo de execução inexiste atividade intelectiva, pois em várias circunstâncias há sim atividade intelectiva dentro do procedimento executório quando o devedor faz surgir alguma controvérsia que possa questionar o titulo executivo. Além disso, pode ocorrer que o executado, no decorrer do processo de execução, suscite incidentes processuais que façam com que o magistrado exerça uma atividade cognitiva dentro do processo executório, é o caso, por exemplo, da exceção de pré-executividade e da liquidação por arbitramento na transformação de obrigação de dar coisa ou de fazer por título extrajudicial em obrigação de dar quantia.

                           Embora seja possível ao magistrado exercer atividade cognitiva dentro do processo de execução, isso não apaga o fato de que, normalmente, este tipo de processo tem por função predominante o de realização de direitos. Neste sentido, caso o devedor não cumpra a obrigação definida no titulo executivo extrajudicial pode o credor/exeqüente ajuizar o processo de execução para que o mesmo seja compelido a cumprir a referida obrigação.

                          Reveste-se o titulo executivo extrajudicial de um grau de certeza que faz com que o Juiz, ao analisar a ação executiva, parta do pressuposto de que algo é devido ao exeqüente, podendo, é lógico, o executado suscitar questões prejudiciais que alterem o conteúdo do titulo executivo aludido.

                         O mesmo não se pode dizer de uma ação ajuizada em um processo cognitivo. Neste caso o magistrado parte da premissa que os fatos alegados podem ser falsos ou verdadeiros, há uma verdadeira incerteza por parte do magistrado acerca do direito pretendido, assim como existe uma incerteza quanto à veracidade dos fatos afirmados na exordial. Neste sentido o Código de Processo Civil[3] condiciona a instauração do processo de execução à existência de titulo executivo e a inadimplência do devedor.

                        A atividade executória desenvolvida dentro do processo de execução constitui um importante papel no sistema jurisdicional, visto que sem ela o titular de determinado direito não poderia satisfazer-se sem que houvesse o adimplemento voluntário do devedor.

                        Dependendo do tipo de obrigação a que o devedor está sujeito o rito executório possui procedimentos específicos.

PROCESSO CAUTELAR

O processo cautelar caracteriza-se por ser um tipo de tutela jurisdicional em que o autor busca um provimento provisório que lhe assegure o resultado prático pretendido. O processo cautelar desempenha de uma só vez a função cognitiva e executória, alem de possuir um caráter de prevenção que o distingue dos outros tipos de tutelas jurisdicionais. O Código de Processo Civil trata do processo cautelar em seu Livro III.  

Devido à demora com que, normalmente, se desenvolvem o processo de conhecimento, assim como o de execução, o bem da vida que está sendo disputado entre as partes pode vir a se deteriorar, de maneira que a prestação jurisdicional pretendida se tornará inútil, gerando, portanto, um enorme prejuízo a uma das partes do processo.

Tendo por finalidade resolver esse tipo de percalço, o processo cautelar se insurge como meio de prevenir possíveis riscos oriundos da morosidade do processo. Compete a este tipo de processo a função de viabilizar a pretensão de um determinado direito pelo seu titular, protegendo-o de eventuais danos que ponham em perigo a sua satisfação.

Sob esse ponto de vista, não se pode negar que o processo cautelar possui um caráter assessório, uma vez que este pressupõe a existência de um processo principal pelo simples fato de que a tutela cautelar visa resguardar uma pretensão que, por sua vez, só deverá ser solucionada em outro processo de natureza definitiva, tais como o de conhecimento ou o de execução. Neste sentido o CPC[4] dispõe que o procedimento cautelar é sempre dependente de um processo principal, podendo ser ajuizado antes ou no decorrer deste.

O processo cautelar é um tipo de provimento jurisdicional que se baseia em uma cognição sumária dos fatos alegados, de maneira que as decisões provenientes desse tipo de processo são embasadas em juízo de probabilidade e verossimilhança.

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[1] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil- Teoria Geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2006. Pag. 54.

[2] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Pag 263.

[3] Art. 580.  A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo

[4] Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

ILEGALIDADE DO REPASSE JURÍDICO DOS TRIBUTOS PIS E COFINS PARA O CONSUMIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA

Segundo informações da ANEEL[1], Agência Nacional de Energia Elétrica, o mercado de distribuição de energia elétrica é atendido por 64 concessionárias, estatais ou privadas, de serviços públicos que abrangem todo o País, no qual são atendidos cerca de 47 milhões de unidades consumidoras, das quais 85% são consumidores residenciais, em mais de 99% dos municípios brasileiros.

Tendo em vista que o fornecimento de energia elétrica constitui um serviço público essencial a sociedade moderna, o presente artigo tem como finalidade tratar da ilegalidade da cobrança do PIS e da COFINS nas faturas de energia elétrica.

O Programa de Integração Social, PIS, foi instituído pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, objetivando promover a integração do empregado na vida e desenvolvimento das empresas. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade social, COFINS, foi instituída pela Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, destinando-se, pois, ao custeio das áreas das assistências à saúde, previdenciária e social.

Ambos têm como fato gerador o faturamento ou receita bruta de qualquer empresa, e como base de cálculo o valor desse faturamento ou receita bruta.

Ressalte-se que a receita bruta inclui a receita das tarifas ou preços, a receita de aplicações financeiras, e demais receitas de fontes outras, de modo que os tributos, PIS e COFINS, não incidem somente sobre a receita da prestação do serviço prestado pelas empresas concessionárias de serviço público.

Noutros termos, o PIS e a COFINS não incidem somente sobre a receita operacional, mas incidem também sobre a receita não-operacional.

Portanto, a sistemática de cobrança adotada (inclusão dos tributos, PIS e COFINS, nas contas de cada consumidor do serviço prestado) por algumas empresas concessionárias de serviço público não encontra respaldo em nenhuma disposição das leis que regulam esses dois tributos e muito menos encontra amparo no sistema jurídico vigente.

Assim, PIS e COFINS não podem ser confundidos com ICMS e IPI, tanto em relação a seus fatos geradores como com relação as suas bases de cálculo e suas sistemáticas de cobrança.

O fato gerador do PIS e da COFINS não é a prestação do serviço, e a base de cálculo respectiva não é o valor ou preço do serviço ou tarifa. Ao contrário, o fato gerador é o faturamento como sinônimo da receita bruta, e a base de cálculo é o valor do faturamento como receita bruta que inclui, como acentuado, outras receitas extra-operacionais, além daquela estritamente operacional decorrente das tarifas cobradas dos consumidores.

Recentemente a primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça[2] (STJ) decidiu, erroneamente, que é legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica, a serem pagas pelos consumidores, do valor correspondente ao pagamento da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), incidentes sobre o faturamento das empresas concessionárias. O julgamento seguiu o rito dos recursos repetitivos e a tese passa a ter aplicação nas demais instâncias da Justiça brasileira.  

No Recurso Especial 1185070 o Ministro Relator, Teori Zavascki, destacou que a questão não é saber se o consumidor de energia elétrica pode ser alçado à condição de contribuinte do PIS e da COFINS, que a toda evidência não o é, mas sim a legitimidade da cobrança de uma tarifa cujo valor é estabelecido e controlado pela Administração Pública e no qual foi embutido o custo correspondente àqueles tributos devidos ao Fisco pela concessionária.

Data vênia aos argumentos proferidos pelo magistrado, não concordamos com este posicionamento em razão dos argumentos expendidos acima.

No entanto, o próprio Superior Tribunal de Justiça, STJ, já se manifestou acerca da ilegalidade do repasse dos tributos PIS e COFINS nas contas de energia elétrica. Nesse sentido é a decisão monocrática[3] de relatoria do Ministro Hermam Benjamin no Recurso Especial 1188674.    

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[1] http://www.aneel.gov.br/area.cfm?idArea=48&idPerfil=2

[2]http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99105&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa=PIS e Cofins

[3]https://ww2.stj.jus.br/websecstj/decisoesmonocraticas/frame.asp?url=/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/MON?seq=11873540&formato=PDF

DIREITOS DE PERSONALIDADE

               
                     Tendo em vista que o direito é feito por seres humanos e que aquele tem por finalidade precípua a regulamentação da conduta destes em seu aspecto intersubjetivo, os direitos de personalidade constituem uma base sobre a qual o ordenamento jurídico se utiliza para definir os indivíduos pertencentes a um determinado grupo social. O conceito de pessoa é essencial para se caracterizar os direitos de personalidade, uma vez que esta representa todo ente revestido de personalidade e apto a ser titular de direitos e deveres. Nesse sentido se manifesta o autor Francisco Amaral:[1]

O termo pessoa tem um significado vulgar e outro jurídico. Na linguagem comum, pessoa é o ser humano, mas tal sentido não serve ao direito, que tem vocabulário especifico. Na linguagem jurídica, pessoa é o ser com personalidade jurídica, aptidão para a titularidade de direitos e deveres.

A personalidade constitui um aglomerado de situações jurídicas que englobam o individuo em seu aspecto essencial, isto é, os direitos de personalidade definem a capacidade e a responsabilidade que cada indivíduo possui, de forma a lhes garantir o reconhecimento de ser um sujeito capaz de obter direitos e cumprir com seus deveres em conformidade com a ordem jurídica vigente.

Os direitos de personalidade estão previstos no Código Civil em seu Livro I e têm como principal fundamento o direto constitucional à dignidade humana da forma como preconizado no artigo 1º da Constituição Federal de 1988.

Assim preconiza Francisco Amaral acerca dos diretos de personalidade:[2]

Direitos da personalidade são uma construção teórica recente, não sendo uniforme a doutrina no que diz respeito à sua existência, conceituação, natureza e âmbito de incidência. Seu objeto é o bem jurídico da personalidade, aqui entendida como a titularidade de direitos e deveres que se consideram ínsitos em qualquer ser humano, em razão do que este se torna sujeito de relações jurídicas dotado, portanto, de capacidade de direito.

               

Existem três âmbitos pelos quais os direitos de personalidade são compreendidos dentro da sistemática jurídica, são eles: o físico, o intelectual e o moral. Assim, no âmbito físico, a pessoa é titular ao direito à vida e a integridade física, enquanto no intelectual o ente personificado detém a titularidade do direito a liberdade de pensamento, de expressão, bem como os direitos autorais. No âmbito moral a pessoa é titular do direito à liberdade, igualdade, honra e a imagem. A aptidão de ser titular de determinados direitos confere aos titulares o dever de protegê-los de eventuais agressões que, por ventura, os coloquem em risco. Da mesma forma, os titulares dos direitos de personalidade possuem o dever de não ocasionar turbações que ponham em risco os direitos personalíssimos dos outros indivíduos do grupo social.
Exatamente pelo fato de que os direitos personalíssimos são permanentes, inerentes a pessoa e terem por temo inicial o nascimento no caso das pessoas naturais ou físicas, a doutrina é uníssona em afirmar que os direitos de personalidade são caracterizados por serem absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, impenhoráveis e ilimitados.

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[1] AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 6 ed.rev., atual e aum. Rio de Janeiro: Renovar. 2003. Pag 218.

[2] AMARAL, Francisco. Op. cit. Pag 250.

CRIME ORGANIZADO E PROVA

Existe uma tendência contemporânea no processo penal que busca o equilíbrio entre a exigência de assegurar ao investigado, ao acusado e ao condenado a aplicação das garantias fundamentais do devido processo legal e a necessidade de maior eficiência do sistema persecutório para a segurança social. Embora reconhecidamente de difícil aplicação esse equilíbrio, essa tendência pode ser caracterizada por ser uma meta ou diretriz a ser seguida pelo processo penal.

A repressão ao crime organizado é muito difícil do ponto de vista de colheita de provas visto que ela atua de modo a evitar a evitar o encontro de fontes de prova de seus crimes. Por isso, a Lei 9.034/95 prescreveu meios de obtenção de provas até então inexistentes no processo penal brasileiro, tais como: a ação controlada e infiltração policial.     

Conforme anota o Professor Antônio Scarance Fernandes, existe uma distinção no que se refere aos meios de investigação e formação de provas. Em seu artigo[1], o equilíbrio entre a eficiência e o garantismo e o crime organizado, o mesmo ressalta que para analisar o equilíbrio entre a repressão ao crime organizado e os direitos fundamentais “interessa a separação dos meios de investigação em duas categorias: os meios não específicos e os meios específicos”.

Os meios não específicos são aqueles elencados expressamente na Lei 9.034/95 e posteriormente acrescentados pela Lei 10.217/01, ou seja, são aqueles que importam maiores restrições aos direitos individuais. São eles; o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais (art.2º III); a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial (art.2º IV acrescentado à Lei 9.034/95 pela Lei 10.217/01).

  Os meios específicos são: a ação controlada (art.2º II), que consiste em retardar a intervenção policial nas supostas ações praticadas por organizações criminosas ou a elas vinculadas, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações, e infiltração por agentes de polícia ou de inteligência (art.2º V acrescentado à Lei 9.034/95 pela Lei 10.217/01), em tarefas de investigação, constituídas por órgãos especializados e mediante autorização judicial fundamentada.

No que se refere aos meios não específicos, surge uma polêmica. A constituição prevê a inviolabilidade do sigilo a correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art.5º XII), enquanto que Lei 9.034/95 declara que o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais é permitido como procedimento de investigação e formação de provas (art.2º III).

Se definirmos dados[2] como elemento de informação, em forma apropriada para armazenamento, processamento ou transmissão por meios automáticos, literalmente há uma incompatibilidade entre os dispositivos supracitados já que a Constituição autoriza tão somente a quebra do sigilo telefônico, desde que, mediante ordem judicial nas hipóteses e forma que a lei estabelecer e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

No entanto, o Código Tributário Nacional prevê a violação do sigilo fiscal (art.198 §1º, I), a LC 105/01 (art.1º §4) em relação ao sigilo bancário e o Código Eleitoral prescreve a obrigação das repartições públicas em fornecerem informações eleitorais desde que requisitadas pelas autoridades (art.371).       

Portanto, em face da Constituição Federal não ter mencionado especificamente a proteção aos sigilos bancário e fiscal, bem como ter declarado a inviolabilidade da correspondência, das comunicações telegráficas e de dados, entendemos que dentro dos critérios estritos de aplicação do critério da proporcionalidade, admite-se a violação a estes sigilos quando necessária para proteger outro bem de valor superior ao do sigilo violado e também objeto de proteção constitucional.

Sobre a interceptação ambiental, o ilustre mestre Eugenio Pacelli faz distinção entre gravação clandestina, quando desconhecida por um ou por todos os interlocutores, e autorizada, quando com a ciência e concordância destes ou quando decorrente de autorização judicial, de modo que, segundo ele; “as gravações clandestinas são evidentemente ilegais, porquanto violam o direito à privacidade e/ou à intimidade dos interlocutores, razão pela qual, em principio e como regra, configuram provas obtidas ilicitamente, pelo que serão inadmissíveis no processo”. [3]

Em relação aos meios específicos, importa destacar a inexistência de lei que regule a infiltração policial nas organizações criminosas visto que os agentes infiltrados tendem a cometer crimes objetivando sua ascensão nas organizações criminosas.

A Lei 9.034/90, em seu artigo 5º, com fulcro na Constituição Federal (art.5º LVIII), exigiu a identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas, independente da identificação civil tendo em vista a dificuldade em perseguir os membros de uma organização criminosa.   

Algumas legislações extravagantes contêm normas especificas sobre a produção de provas. As disposições constantes da Lei de proteção às testemunhas (Lei 9.807/99) objetivam evitar que as mesmas possam ser vitimas de ataques e impedidas de prestarem depoimentos.

A colaboração dos membros da própria organização criminosa é uma importante fonte de prova, por isso foi criado o instituto da delação premiada que consiste em disposições jurídicas que visam estimular a colaboração de membros de uma determinada organização. A delação premiada foi introduzida no ordenamento nacional pela Lei dos crimes hediondos e equiparados (Lei 8.072/90), embora outras normas mencionem o instituto tais como: o artigo 16, parágrafo único, da Lei 8.137/90 que define os crimes contra a ordem tributaria, o artigo 6º da Lei 9.034/95 ora analisada.

É de conhecimento geral que uma das funções do Estado é justamente propiciar segurança aos cidadãos de forma a garantir o bem estar social. No entanto, sendo o bem estar social de algum modo alterado, cabe ao mesmo Estado perseguir e julgar o agente ou os agentes causadores dessa alteração conforme as normas penais vigentes, garantindo-lhes todos os direitos inerentes ao devido processo legal.

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[1] FERNANDES, Antonio Scarance. O equilíbrio entre a eficiência e o garantismo e o crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, Revista dos Tribunais; IBCCRIM, v. 16, n. 70, p.229-268. jan./fev. 2008.

[2] Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Mini Aurélio século XXI. p.201             

[3] OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7 ed. Ver. Atual, e ampl, Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

PODERES E FUNÇÕES ESTATAIS

O presente artigo visa tecer alguns comentários acerca das funções estatais confome previsto na Constituição Federal, de forma a, ainda que sinteticamente, designar suas principais características e diferenças, possibilitando, assim, um melhor entendimento sobre o Estado Brasileiro.  

Tendo em vista que a divisão dos poderes ou separação das funções estatais, como hodiernamente é chamada, é regra nos sistemas jurídicos modernos, diferente do que ocorria no Estado Absolutista onde a concentração dos poderes predominava, é necessario conhecer as funções desempenhadas pelo Estado Comteporâneo para entender o funcionamente da maquina estatal especialmente sobre a função jurisdicional.

                        Embora o poder estatal seja uno, existe uma separação de funções de modo que seja mantido o equilíbrio no desempenho destas evitando assim o abuso do poder por parte de quem o detenha.

                        Dessa forma se pronuncia o autor Temistócles Brandão Cavalcanti[1]:

A teoria da separação de poderes não tem mais, evidentemente, a formula clássica preconizada por Montesquieu ou Locke, mas subsistem os fundamentos doutrinários que a inspiraram no terreno político. Se fossemos analisar serenamente o sistema, veríamos facilmente que a separação é por vezes teórica porque o que existe na realidade é uma distribuição de funções de acordo com a natureza especifica de cada poder- um estabelece as normas gerais de convivência social, isto é, o Poder Legislativo, o outro administra e exerce função executória das medidas políticas e administrativas necessárias à vida do Estado, e o terceiro interpreta e aplica as normas de harmonia nos conflitos de natureza publica ou de natureza privada- o Poder Judiciário.               

                                                                                                                                             

                        A Constituição Federal de 1988 declarou em seu artigo 2º que: “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. A divisão de atribuições de cada função estatal é feita de acordo com a especialidade de cada poder, ou seja, cabe ao executivo administrar, ao legislativo legislar e ao judiciário julgar. No entanto, consoante o sistema de freios e contrapesos cada poder tende a exercer funções diferentes de sua especialidade, de maneira que as funções estatais estejam conectadas e que não haja preponderância de um poder sobre o outro. 

                        Assim, o Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, composto pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal. Ao Legislativo cabe predominantemente a tarefa de elaborar normas gerais e abstratas e fiscalizar as atividades do Poder Executivo mediante auxilio do Tribunal de Contas ou por meio de comissões parlamentares de inquérito. 

Atipicamente cada uma das casas do Congresso Nacional é competente para criar normas relativas a seus regimentos internos, organização, funcionamento, policia, criação ou extinção de cargos, empregos e funções de seus serviços. Da mesma forma, compete ao Legislativo, mas especificamente ao Senado Federal, processar e julgar o Presidente e o vice Presidente da Republica, nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes das Forças armadas nos crimes de mesma natureza ou conexos. Compete ainda ao Senado Federal processar e julgar os Ministros do STF, os membros do Conselho Nacional de Justiça, do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos mesmos crimes.

Quanto ao Poder Executivo, este é exercido pelo Presidente da Republica, auxiliado pelos Ministros de Estado e no âmbito estadual e municipal pelos Governadores e Prefeitos, auxiliados por seus respectivos secretários. No nosso sistema presidencialista o chefe do Poder Executivo possui a função de Chefe de Estado, representando o Estado Brasileiro em suas relações externas, e Chefe de Governo que nas palavras do autor Alexandre de Moraes:[2]

... corresponde à representação interna, na gerencia dos negócios internos, tanto os de natureza política (participação no processo legislativo), como nos de natureza eminentemente administrativa (art. 84, I, II, III, IV, V, VI, IX e XXVII).

      

Compete, também, ao Poder Executivo, de forma não predominante, o julgamento de processos administrativos, além de iniciar o processo legislativo em determinados casos, bem como editar medidas provisórias com força de Lei e exercer a competência legislativa nos casos de Lei delegada.  

A função jurisdicional do Estado é exercida pelo Poder Judiciário que, por sua vez, é composto por juízes e tribunais. A palavra jurisdição vem do latim júris que significa direito e dictionis que, por sua vez, representa o ato de dizer ou declarar. Desse jeito, jurisdição seria a capacidade que o ente estatal possui de dizer o direito aplicável a determinada situação litigiosa. Segundo Fredie Didier Junior a jurisdição é[3]:

... a função atribuída a terceiro imparcial de realizar o Direito de modo imperativo e criativo, reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas concretamente deduzidas, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para torna-se indiscutível.

A função precípua do Poder Judiciário é de solucionar conflitos entre os indivíduos, dirimir divergências entre Leis e suas interpretações e aplicar a Lei no caso concreto, desde que devidamente solicitado.

De forma atípica, compete ao Poder Judiciário, da mesma maneira que o Poder Legislativo, dispor sobre a organização administrativa de seus próprios serviços. Cabe ainda ao Judiciário elaborar normas consubstanciadas por meio de jurisprudências, decisões reiteradas de um assunto já decidido por determinado Tribunal, e súmulas que no ensinamento do autor Luis Flavio Gomes é:[4]

... é a síntese ou enunciado de um entendimento jurisprudencial extraída (ou extraído) de reiteradas decisões no mesmo sentido. Normalmente são numeradas. Desde a EC 45/2004 (Reforma do Judiciário) as súmulas podem ser classificadas em (a) vinculantes e (b) não vinculantes. Em regra não são vinculantes.

                                

                        Outro importante conceito para melhor apreciação desta obra é o de processo judicial que, por sua vez, consiste em um instrumento pelo qual o Poder Judiciário desenvolve sua atividade predominante.

                        Segundo Ovídio Araujo Baptista da Silva[5]:

No Direito, o emprego da palavra processo está ligada à idéia de processo judicial, correspondente à atividade que se desenvolve perante os tribunais para a obtenção da tutela jurídica estatal, tendente ao reconhecimento e realização da ordem jurídica e dos direitos individuais que ela estabelece e protege.

Distinto do processo legislativo que define o modo pelo qual são elaboradas as leis, no sentido amplo, o processo judicial, assim como, o processo administrativo têm por finalidade a aplicação da lei. Distinguem-se por uma série de fatos, entre os quais estão: 1- o aspecto triangular da relação jurídica no processo judicial representados por Estado-Juiz, autor e réu, quando no processo administrativo a relação é bilateral envolvendo, apenas, a Administração e o administrado; 2- a produção de coisa julgada no processo judicial, que distingue da coisa julgada no processo administrativo pelo fato de que esta só vincula a Administração, enquanto aquela torna a matéria indiscutível para ambas as partes do processo.

                       

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[1] CAVALCANTI, Temistocles Brandão. Teoria do Estado. Rio de Janeiro. Editora Borsoi, 1969, Pag.243.

[2] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional-19ed.- São Paulo: Atlas, 2006. Pag. 430/431

[3] DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, teoria geral do processo e processo de conhecimento. 11 ed. Salvador: JusPODIVM, 2009. Pag. 67.

[4] GOMES, Luis Flávio. Súmulas vinculantes. Disponível em:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9402 (acesso em junho de 2009).

[5] SILVA, Ovídio Araujo Baptista da. Curso de Processo Civil (processo de conhecimento). 3ed. Porto Alegre: Fabris, 1999. Pag 7.

INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 711 DO STF

Súmulas são entendimentos pretorianos acerca de determinada matéria já debatida no ambiente interno do Tribunal. Consoante o autor Dirley da Cunha Junior[1] “súmula é a consolidação de entendimento da jurisprudência predominante de um tribunal acerca de determinada matéria”.

Nesse sentido é o ensinamento do jurista André Franco Montoro[2]:

   

A “Súmula” tem relevantes efeitos processuais no acolhimento de determinados recursos especificados no Regimento Interno no Supremo Tribunal Federal. Sua finalidade é não só proporcionar maior estabilidade à jurisprudência, mas também facilitar o trabalho do advogado e do Tribunal, simplificando o julgamento das questões mais freqüentes.

A Súmula 711 do STF, objeto do presente estudo, tem por característica principal definir a aplicação de uma norma de Direito processual penal quanto a irretroatividade da Lei penal no que se refere ao crime continuado e permanente, in verbis:

A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

De acordo com a súmula supracitada será aplicada a lei penal mais grave aos fatos imputados como crime permanente ou continuado nos casos em que sua consumação não tenha sido cessada, independente se a mencionada lei vier a ser aplicada após ou durante o cometimento do delito (continuado ou permanente).

Tratar o crime permanente e crime continuado da mesma forma é um equivoco. Ambos  constituem institutos penais distintos.

Na definição do autor Cezar Roberto Bittencourt[3], crime permanente é aquele crime cuja consumação se alonga no tempo, dependente da atividade do agente que poderá cessar quando este quiser (cárcere privado, seqüestro). Nesse sentido o crime permanente representa uma conduta delitiva que tem duração indeterminada cuja consumação está sempre se renovando enquanto não houver cessado a atividade criminosa. Exemplo, como referido acima, é o crime de seqüestro que tem inicio com a captura da vitima e se prolonga durante todo o período em que esta estiver sob domínio do seqüestrador.

Dessa forma, referente ao crime permanente, é plenamente aceitável a aplicação da súmula 711 do STF, uma vez que a conduta criminosa se procrastina no decorrer do tempo e a entrada em vigor de uma nova lei penal, dando tratamento mais rigoroso à conduta criminosa em questão, em nada altera o fato de que crime permanece ocorrendo.   

No entanto, o mesmo não pode ser dito em relação ao crime continuado, uma vez que este possui natureza jurídica totalmente diferente do crime permanente.

Relativamente ao crime continuado essa conclusão contraria o principio constitucional da irretroatividade da lei penal mais grave, uma vez que este crime diferente do crime permanente é uma ficção jurídica na qual varias condutas delitivas são unificadas para formarem um delito.

O Código Penal brasileiro define o crime continuado no artigo 71, in verbis:

Art. 71- Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica -se- lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

A doutrina afirma que a criação do crime continuado ocorreu durante a idade média e teve como principal objetivo evitar que os autores do terceiro furto fossem condenados à pena de morte. Portanto, hodiernamente, tem o instituto a finalidade de impedir que autores de crimes, que perfaçam os requisitos do crime continuado, sejam condenados a penas excessivas.

Consoante o autor Cezar Roberto Bittencourt o crime continuado é:[4]

... uma ficção jurídica concebida por razões de política criminal, que considera que os crimes subseqüentes devem ser tidos como continuação do primeiro, estabelecendo, em outros termos, um tratamento unitário a uma pluralidade de  atos delitivos, determinando uma forma especial de puni-los.

                                 

Assim, se a aplicação desse instituto jurídico penal (crime continuado) visa atenuar a sanção penal de forma a conferir singularidade a uma pluralidade de delitos com o objetivo de que o autor do fato delituoso não venha a ser punido por várias condutas delituosas, a súmula 711 do STF contraria expressamente a intenção do legislador visto que preconiza exatamente o contrário, ou seja, prejudica rigorosamente o autor de um delito desta ordem, uma vez que o cometimento dos delitos antecedentes, mesmo que não ocorridos na vigência da lei mais grave, será considerado como se tivesse acontecido durante a vigência da lei mais grave.

A partir desse raciocínio, o criminoso que, desejando montar uma geladeira para si, tenha furtado de uma fábrica 90% (noventa por cento) das peças deste bem, poderá ser responsabilizado pelo crime que uma nova lei promova tratamento mais grave. Nesse caso, entendemos que, em razão da desproporcionalidade entre o número de delitos cometidos pelo criminoso antes da entrada em vigor da lei penal mais grave e o número de delitos cometidos após a vigência da citada lei, a aplicação da lei penal mais grave colide frontalmente com os princípios orientadores do instituto do crime continuado que é amenizar a responsabilidade penal do delinqüente de forma que este não venha a ser condenado por vários crimes.

Esse é o ensinamento do ilustre professor, Cezar Roberto Bittencourt[5], quando diz que a regra do crime continuado deve ser aplicada tendo em vista o caso concreto e sob inspiração das mesmas razões de política criminal que o inspiraram.

Além da disso, a referida súmula fere o principio da irretroatividade da lei penal mais grave consubstanciado no art. 5º inciso XL da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art.5- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...) XL- a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu  

Segundo o principio da irretroatividade da lei penal mais grave, nenhuma lei incriminadora pode atingir fatos ocorridos antes de sua vigência, isto é, qualquer lei material que restrinja garantias fundamentais do individuo não pode regular fatos pretéritos. Contudo, caso a lei mais nova venha a beneficiar de qualquer maneira o acusado ou condenado, esta poderá atingir fatos anteriores a sua vigência.

Entretanto, o principio da irretroatividade da lei penal mais grave não absorve as leis processuais, ou seja, as leis que visam somente regular o procedimento e os atos processuais possuem aplicação imediata e não devem retroagir nem mesmo para beneficiar o réu.

Enfim, resta evidente a inconstitucionalidade da sumula 711 do Supremo Tribunal Federal em relação ao crime continuado uma vez que esta espécie normativa contraria o principio constitucional da irretroatividade da lei penal mais grave.

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[1] Op. Cit., Pag. 359

[2] MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 25 ed., 2ª tiragem- São Paulo: Editora dos Tribunais, 2000. Pag. 356

[3] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, vol 1. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. Pag. 266

[4] Op. Cit., Pag. 719

[5] Op. Cit., Pag. 720