Ante a necessidade dos seres humanos realizarem trabalhos que por
sua natureza demandaria o esforço conjunto de muitas pessoas e o
dispêndio de tempo que, talvez, ultrapassasse a expectativa de vida
de um indivíduo, a ordem jurídica, depois de muitos anos de estudos
doutrinários, consagrou o instituto da pessoa jurídica como meio
pelo qual os homens se utilizam para realizar objetivos comuns que,
por si só, não seriam possíveis de se concretizarem através de
atos de um ser humano isolado.
No Direito brasileiro, o instituto da pessoa jurídica é regulado
pelo Código Civil, e as pessoas jurídicas de direito privado podem
ser entes sem finalidade lucrativa, tais como as fundações e as
associações reguladas no Livro I do C.C e as com fins lucrativos a
exemplo das sociedades civis disciplinadas no Livro II do mesmo
diploma legislativo. Outro critério de classificação das pessoas
jurídicas se refere às funções e capacidade, de maneira que estas
podem ser classificadas como pessoas de direito público e de direito
privado, sendo o Estado o melhor representante daquela.
Nesse sentido, é conferida a pessoa jurídica capacidade para
adquirir direitos e contrair obrigações, de forma que esta possui
personalidade distinta dos membros que a compõem. Entretanto, a
capacidade da pessoa jurídica tem por limitação os fins a que esta
se propõe, diferente da pessoa natural que possui uma capacidade
ilimitada. Segundo Caio Mario da Silva Pereira1:
... a pessoa jurídica deve ter sua capacidade limitada
à orbita de sua atividade própria, ficando-lhe interdito atuar fora
do campo de seus fins específicos. É a isto que se chama de
principio da especialização. Não se pode, contudo, levar a
doutrina da especialização às ultimas conseqüências, nem se
concebe que uma pessoa jurídica tenha a capacidade delimitada
especificamente aos fins que procura realizar.
A partir disso, são exigidos três requisitos básicos para que uma
pessoa jurídica possa ser constituída valida e regularmente:
vontade humana criadora, conformidade com as condições legais para
sua formação e liciedade de sua finalidade. Entretanto, Maria
Helena Diniz preconiza que a pessoa jurídica tem seu inicio, em
regra, com um ato jurídico ou com normas2,
distinguindo, desse jeito, a constituição das pessoas jurídicas de
direito privado das de direito público.
A vontade humana criadora consiste no elemento volitivo que
representa o propósito de constituir um ente social distinto dos
membros que o compõem, contudo, ainda não se pode afirmar que a
pessoa jurídica esteja formada, visto que esta, enquanto não
preenchidas as formalidades legais para sua constituição, permanece
em “estado latente”3.
Outro requisito de constituição da pessoa jurídica é a
observância das normas legais, ou seja, para que a pessoa jurídica
possa adquirir direitos, assim como contrair obrigações nas esferas
civis e administrativas é imprescindível que esta seja constituída
em conformidade com os padrões normativos preestabelecidos pelo
sistema normativo vigente.
O ultimo requisito consiste, exatamente, na liciedade dos fins que
originariamente serviram de substrato para que a pessoa jurídica
surgisse. Assim, tendo em vista que a pessoa jurídica é
constituída, em sua essência, por uma pluralidade de bens e
indivíduos que se reúnem, formando uma entidade jurídica
personalizada, com o objetivo de perseguir interesses comuns, este
objetivo é de grande importância no ato de formação da pessoa
jurídica.
Uma vez constituída, a pessoa jurídica possui, na medida de suas
compatibilidades, capacidade de exercer os atos da vida civil, de
forma que, também, é responsável por todos os seus atos. Levando
em conta a compatibilidade das pessoas jurídicas no momento de
exercer direitos e contrair obrigações, é importante frisar que
estas só podem exercer direitos de ordem patrimonial.
A partir deste ponto, é inevitável esclarecer o modo pelo qual a
pessoa jurídica exerce seus direitos e contrai suas obrigações.
Neste sentido, para que a pessoa jurídica possa atuar no mundo dos
fatos e que a estes sejam atribuídos efeitos jurídicos, faz-se
necessário que a mesma seja representada por órgãos ou membros
que, por sua vez, são formados ou constituídos por pessoas
naturais.
O Código de Processo Civil brasileiro, reconhecendo este fato,
prescreve que a pessoa jurídica será representada judicialmente por
quem seus estatutos designarem ou, se omissos, por seus diretores. Há
a mesma preocupação com referência às pessoas jurídicas
estrangeiras4.
Quanto aos atos extrajudiciais, o Código Civil prescreve que os atos
dos administradores, não exorbitantes das funções a eles
designadas no estatuto da mesma, obrigam a pessoa jurídica por eles
representada5.
Uma interpretação gramatical do artigo 47 do C.C de 2002 nos faz
afirmar que qualquer ato praticado pelo administrador que esteja em
desconformidade ao prescrito no ato constitutivo da pessoa jurídica
exclui a responsabilidade desta.
Tendo em vista que a pessoa jurídica é incapaz de exercer direitos
diretamente, necessitando, assim, de representantes, é plenamente
possível que a sua atuação possa ser manipulada de modo a
prejudicar o direito de terceiros.
Assim, com a finalidade de coibir a utilização abusiva da pessoa
jurídica foi desenvolvida a teoria da desconsideração da pessoa
jurídica que, por sua vez, tenciona romper a autonomia patrimonial
existente entre o sócio e a pessoa jurídica, nos casos em que esta
for utilizada de maneira contraria aos seus fins sociais, de forma
que esta autonomia patrimonial seja ineficaz em relação aos
controladores e a pessoa jurídica.
Embora já admitido, pela jurisprudência pátria e por leis
esparsas, a superação da pessoa jurídica com o fim de atingir os
bens particulares dos seus controladores quando esta atuasse de forma
desvinculada de sua função social, a teoria da desconsideração da
pessoa jurídica foi consagrada no ordenamento jurídico nacional com
a promulgação do Código Civil de 2002, in verbis:
Art.50. Em
caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio
de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas
relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Consoante a teoria da desconsideração da personalidade jurídica,
conforme preconizada na Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002,
qualquer credor, desde que possua titulo hábil e exigível, assim
como o ministério público, nos casos em que puder intervir no
processo, poderá requerer a desconsideração da pessoa jurídica se
houver demonstração de que os sócios ou administradores da
sociedade a utilizaram de forma abusiva, de forma que os efeitos das
relações obrigacionais da sociedade passem para os sócios ou
administradores, isto é, estes passam a ser sujeitos passivos das
obrigações que, comprovadamente, foram oriundas do uso abusivo da
pessoa jurídica por parte dos sócios ou administradores.
Portanto, restou solidificado o entendimento de que não deve o
instituto da personalidade jurídica servir como escudo protetor do
comportamento abusivo e fraudulento de terceiros que, de acordo com o
prescrito no estatuto da corporação, exerçam a função de
controlar as condutas da pessoa jurídica.
Fabio Ulhoa Coelho, seguindo lição do alemão Rolf Serick,
leciona que no Direito brasileiro existem duas vertentes acerca da
teoria da desconsideração da pessoa jurídica, uma denominada
teoria maior da desconsideração e a outra conceituada teoria menor
da desconsideração. Dessa forma se expressa Fabio Ulhoa Coelho6:
Há duas formulações para a teoria da desconsideração
da pessoa jurídica: a maior, pela qual o juiz é autorizado a
ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de
coibir fraudes e abusos praticados através dela, e a menor, em que o
simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia
patrimonial.
Nesse diapasão, a Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, em
seu art. 50, consagrou a teoria maior da desconsideração da pessoa
jurídica no ordenamento jurídico nacional conforme ensinamento do
professor Fábio Ulhoa Coelho, uma vez que o artigo aludido faz
referência ao requisito abuso da personalidade jurídica para que
haja extensão de determinadas relações obrigacionais ao patrimônio
do sócio ou administrador, in verbis:
Art.50. Em
caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio
de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas
relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Assim, não basta apenas o descumprimento de uma obrigação
imposta à pessoa jurídica, é imprescindível que este
descumprimento tenha sido causado pelo uso abusivo da mesma.
O primeiro requisito para aplicação da tese da desconsideração
consiste em que o ente jurídico demandado, realmente, se trate de
pessoa jurídica regularmente constituída, ou seja, impossível
seria que a teoria da desconsideração da pessoa jurídica fosse
aplicada aos entes sem personalidade jurídica. Neste sentido se
manifesta Marlon Tomazette7:
A própria terminologia usada deixa claro que a
desconsideração só tem cabimento quando estivermos diante de uma
pessoa jurídica, isto é, de uma sociedade personificada. Sem a
existência de personalidade, não há o que desconsiderar.
Ao lado do inadimplemento das obrigações, o uso abusivo da pessoa
jurídica constitui o segundo requisito para que seja requerida a
desconsideração da pessoa jurídica.
O abuso de direito é um tema que suscita grandes divergências
doutrinárias, havendo quem alegue que o mesmo constitui uma espécie
ato ilícito (Leon Duguit, Marcel Planiol, Mario Rotondi), e, por
outro lado, há quem preconiza que o abuso de direito é um instituto
distinto do ato ilícito (Georges Ripert, René Savatier, Louis
Josserand)8.
O Código Civil, em seu artigo 187, parece ter adotado a concepção
de que o abuso direito constitui um tipo de ato ilícito9,
no entanto, grande parte da doutrina nacional converge no
entendimento que o ato ilícito é um instituto diferente do abuso do
direito. Esse entendimento é claro na seguinte transcrição10:
No ato ilícito, o sujeito viola diretamente o comando
legal, ou seja, verifica-se a inobservância de limites
lógico-formais, ao passo que no ato abusivo ocorre uma violação
dos valores que justificam o reconhecimento do direito pelo
ordenamento por ocasião do exercício aparente do direito, ou seja,
há inobservância dos limites axiológicos-materiais.
Independente desta discussão doutrinária
acerca da natureza jurídica do instituto do abuso de direito,
parece-nos bastante razoável o entendimento de que ato abusivo
pressupõe a existência de um determinado direito que, por sua vez,
é exercido irregularmente, isto é, o exercício deste direito é
feito em desconformidade com o conjunto normativo e valorativo
presentes no sistema jurídico.
Contudo, o artigo 50 da Lei 10.406/2002 expressamente define que o
abuso na utilização da pessoa jurídica para fins de aplicabilidade
da tese da desconsideração da pessoa jurídica é caracterizado
pelo desvio de finalidade desta ou pela confusão patrimonial entre
os bens da pessoa jurídica e o administrador ou sócio responsável
pela conduta ensejadora da aplicação da tese supramencionada. Dessa
forma, o abuso da pessoa jurídica comprova-se através do desvio de
finalidade ou da confusão patrimonial.
O desvio de finalidade pode ser entendido de
duas maneiras. A primeira se refere ao uso inadequado da pessoa
jurídica em relação aos fins prescritos no ato constitutivo da
mesma. Neste sentido, a conduta eivada de vicio praticada pela pessoa
jurídica agride diretamente a finalidade prevista em seu próprio
ato constitutivo.
O segundo consiste nessa mesma má utilização, mas em referência
ao ordenamento jurídico, isto é, o desvio de finalidade neste caso
configura-se em um ato atentatório ao conjunto de princípios e
normas vigentes no ordenamento jurídico.
Gilberto Gomes Bruschi afirma que11
Na pior das hipóteses, no desvio de finalidade está
implícita a noção de que a prática de fraude consiste numa das
várias espécies caracterizadores desse referido desvio, já que é
indispensável imaginar que a pessoa jurídica venha a constituir-se
para, entre as suas finalidades, poder praticar atos fraudulentos em
detrimento dos seus credores. Como não há autorização para tal
prática em seu objeto social, constitui-se em razão pela qual
fraude se configura em desvio de finalidade.
Ante o principio da autonomia patrimonial que
preconiza a separação entre os patrimônios dos sócios ou
administradores da pessoa jurídica, a confusão patrimonial
existente entre a pessoa jurídica e os seus sócios ou
administradores caracteriza-se, exatamente, pelo rompimento dessa
autonomia patrimonial, de forma que não é possível distinguir
claramente os bens pertencentes a cada ente dessa relação. Assim se
manifesta José Tadeu Neves Xavier12:
Na mistura de patrimônios, as fronteiras da autonomia
patrimonial da sociedade e de seus sócios tornam-se fluidas,
ensejando a perda da responsabilidade limitada de quem lhe dá causa.
Tal situação pode apresentar-se em várias configurações, desde a
inexistência de separação patrimonial
adequada na escrituração social até a situação em que, na
prática, os patrimônios de ambos não forem suficientemente
diferenciados. Nessas situações, os membros da sociedade não
poderão invocar, perante os credores sociais a sua propriedade sobre
objetos que eles próprios classificam alternadamente como seus ou da
sociedade.
Deve-se ressaltar que a confusão patrimonial entre a pessoa física
(sócio ou administrador) e a pessoa jurídica, por si só, não
configura requisito suficiente para que seja aplicada a tese da
desconsideração, visto que se faz necessário, também, que haja o
descumprimento de determinada obrigação por parte da pessoa
jurídica. Neste sentido é o ensinamento de Marlon Tomazete13:
Na nossa realidade econômica, ainda é extremamente
comum a utilização de bens pessoais dos sócios em sociedades, bens
preexistentes ou, eventualmente, adquiridos pelo esforço exclusivo
de um sócio. Nesses casos, não podemos vislumbrar qualquer desvio
da função da pessoa jurídica, que continua sendo usada
legitimamente. Assim sendo, impor a desconsideração nesses casos
seria desvirtuar a finalidade da desconsideração da personalidade
jurídica.
Em verdade, a confusão patrimonial configura um importante meio de
se comprovar a utilização abusiva da personalidade jurídica. Assim
se manifesta Fabio Ulhoa Coelho14:
Se a partir da escrituração contábil, ou da
movimentação de contas de depósito bancário, percebe-se que a
sociedade paga dívidas do sócio, ou este recebe créditos dela, ou
o inverso então não há suficiente distinção, no plano
patrimonial, entre as pessoas. Outro indicativo eloqüente de
confusão patrimonial, a ensejar a desconsideração da pessoa
jurídica, é a existência de bens de sócio registrados em nome da
sociedade, e vice-versa.
Dessa forma, resta claro que os pressupostos
autorizadores de aplicabilidade da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica não devem ser confundidos com a simples
insuficiência de bens necessários ao adimplemento de uma divida
contraída pela pessoa jurídica. É imprescindível que haja a
comprovação de que o sócio ou administrador da pessoa jurídica a
utilizou de forma abusiva, comportamento este caracterizado pelo
desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.
1
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil.
Rio de Janeiro, Forense. 2008. Pag.311. Em outra passagem na mesma
página, o autor assevera; “Podemos, então aceitar o principio
com aquela mitigação que lhe trazem Roussel e Mentha, isto é, que
a pessoa jurídica tem o gozo dos direitos civis que lhe são
necessários à realização dos fins justificativos de sua
existência”.
2
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro.
18.ed- São Paulo: Saraiva:2002. v.1.Pag. 229.
3
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 4 ed.
São Paulo: Atlas.2004. Pag 257. Ao adotar esse conceito, o autor
pressupõem a existência de um novo ente, entretanto descarta a
possibilidade deste ser considerado uma pessoa jurídica visto que
a vontade criadora é um dos três requisitos de constituição da
pessoa jurídica.
4
Art. 12- Serão representadas em juízo, ativa e passivamente:...
IV- as
pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem,
ou, não os designando, por seus diretores;
VII-
a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou
administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou
instalada no Brasil;
5
Art.47- Obrigam a pessoa jurídica os atos dos
administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no
ato constitutivo.
6
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo:
Saraiva, 2008. v.2. Pag.36
7
TOMAZETTE, Marlon. Desconsideração da pessoa jurídica no
Código Civil, Disponível em;
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1032.
(acesso em julho 2009)
8BARROS,
João Álvaro Quintiliano. Abuso de direito, Disponível em;
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6944.
(acesso em julho 2009) O autor faz menção aos doutrinadores
estrangeiros como forma de distinguir duas teorias acerca do abuso
de direito, a negativista e afirmativista. Enquanto a teoria
negativista defende a inexistência de abuso de direito como
instituto distinto do ato ilícito, a tese afirmativista preconiza
que o abuso de direto caracteriza-se por ser uma modalidade de
exercício de determinado direito em conformidade com o sistema
normativo e axiliógico inscritos na ordem jurídica.
9
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que,
ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
10
Desconsideração da personalidade da pessoa jurídica: visão
critica da jurisprudência/ Guilherme Calmom Nogueira da Gama,
coordenador- São Paulo: Atlas, 2009. Pag 14, apud Carpena, 2002,
pag.371.
11
BRUSHI, Gilberto Gomes. Desconsideração da pessoa jurídica:
aspectos processuais. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Pag. 79.
12
XAVIER, José Tadeu Neves. A teoria da desconsideração da
pessoa jurídica no Código Civil de 2002. Revista de direito
privado, ano 3, nº 10, abr-jun/2002, p. 77
13
TOMAZETTE, Marlon. Desconsideração da pessoa jurídica no
Código Civil. Disponível em;
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1032.
(acesso em julho 2009)
14
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo:
Saraiva, 2008. v.2 Pag.44/45
