É cediço que legalidade penal e reserva legal são
coisas distintas. A primeira exige que algo só pode ser considerado
crime se houver uma lei anterior ao fato, bem como, só pode ser
cominada pena, se existir prévia cominação legal. Já a reserva
legal é nada mais que a imprescindibilidade de certas matérias
serem tratadas pela lei em sentido estrito, ou seja, apenas o Poder
Legislativo, obedecendo às competências constitucionais, pode
regulamentar sobre determinado assunto.
Observando a
Constituição Federal no seu artigo 22, I, nota-se que a competência
da União legislar sobre matérias penais e processuais, entre
outras, in
verbis:
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I-
direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário,
marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”. Deste modo, o
Poder Legislativo de nível Federal, representando a União, detém
competência privativa para elaboração de leis sobre tais matérias.
A relevância do
princípio da legalidade no direito penal é ímpar. O artigo
5º, XXXIX, da Constituição Federal trata do referido princípio
que pode ser considerado um dos pilares do sistema normativo penal.
Diz o dispositivo constitucional que “não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Texto quase idêntico ao artigo 1 do Código Penal, senão veja “não
há crime sem lei anterior que o defina. Não a pena sem prévia
cominação legal”. Já o artigo 5, II, da Constituição da
República Federativa do Brasil dispõe que “ninguém é obrigado a
fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”.
Aníbal Bruno[1],
sobre esse mandamento de otimização, aduzia que “princípio que
faz da lei penal a fonte exclusiva de declaração dos crimes e das
penas, o princípio da absoluta legalidade do Direito punitivo, que
exige a anterioridade de uma lei penal, para que determinado fato,
por ela definido e sancionado, seja julgado e punido como crime”.
Rogério Greco[2]
elenca as funções do princípio da legalidade, ao menos na seara
criminal, quais sejam:
O
princípio da legalidade possui quatro funções fundamentais:
proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena
sine lege praevia); proibir a criação de crimes e penas pelos
costumes (nullum crimen nulla poena sine lege scripta);
proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou
agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta);
proibir incriminações vagas ou indeterminadas (nullum crimen
nulla poena sine lege certa).
O sentido da palavra “lei” no artigo 5, XXXIX, do
texto constitucional e do diploma repressivo penal é idêntico.
Tratam de lei em sentido estrito, criada pelo Poder Legislativo nos
limites da competência determinada pela própria Constituição (lei
em sentido formal). Ao contrário do que se entende pela expressão
“lei” do artigo 5, II, da Constituição Federal, vista com
sentido amplo, alcançando todos os atos normativos (lei em sentido
material e formal).
O principio da legalidade está intimamente relacionado com o garantismo penal que, por sua vez, preconiza a inadmissibilidade de qualquer imposição de
pena sem que haja a prática de uma conduta delitiva, a necessidade de proibição
e punição desta determinada conduta, a demonstração de seus efeitos lesivos
para terceiros, o caráter externo e material da conduta delitiva, a
imputabilidade e a culpabilidade de seu autor. Além disso, aludi a
imprescindibilidade da existência de provas empíricas produzida pela acusação
perante um juiz imparcial, em um processo público e que seja dada oportunidade
à defesa de exercer o contraditório, bem como estes procedimentos sejam
legalmente preestabelecidos.
[1]
BRUNO, Aníbal. Direito penal: Parte geral. vol. 1. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 206.
[2]
GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 4 ed. Nitéroi:
Impetus, 2010, p. 2.
