Segundo informações da ANEEL[1], Agência Nacional de Energia Elétrica, o mercado de distribuição de energia elétrica é atendido por 64 concessionárias, estatais ou privadas, de serviços públicos que abrangem todo o País, no qual são atendidos cerca de 47 milhões de unidades consumidoras, das quais 85% são consumidores residenciais, em mais de 99% dos municípios brasileiros.
Tendo em vista que o fornecimento de energia elétrica constitui um serviço público essencial a sociedade moderna, o presente artigo tem como finalidade tratar da ilegalidade da cobrança do PIS e da COFINS nas faturas de energia elétrica.
O Programa de Integração Social, PIS, foi instituído pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, objetivando promover a integração do empregado na vida e desenvolvimento das empresas. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade social, COFINS, foi instituída pela Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, destinando-se, pois, ao custeio das áreas das assistências à saúde, previdenciária e social.
Ambos têm como fato gerador o faturamento ou receita bruta de qualquer empresa, e como base de cálculo o valor desse faturamento ou receita bruta.
Ressalte-se que a receita bruta inclui a receita das tarifas ou preços, a receita de aplicações financeiras, e demais receitas de fontes outras, de modo que os tributos, PIS e COFINS, não incidem somente sobre a receita da prestação do serviço prestado pelas empresas concessionárias de serviço público.
Noutros termos, o PIS e a COFINS não incidem somente sobre a receita operacional, mas incidem também sobre a receita não-operacional.
Portanto, a sistemática de cobrança adotada (inclusão dos tributos, PIS e COFINS, nas contas de cada consumidor do serviço prestado) por algumas empresas concessionárias de serviço público não encontra respaldo em nenhuma disposição das leis que regulam esses dois tributos e muito menos encontra amparo no sistema jurídico vigente.
Assim, PIS e COFINS não podem ser confundidos com ICMS e IPI, tanto em relação a seus fatos geradores como com relação as suas bases de cálculo e suas sistemáticas de cobrança.
O fato gerador do PIS e da COFINS não é a prestação do serviço, e a base de cálculo respectiva não é o valor ou preço do serviço ou tarifa. Ao contrário, o fato gerador é o faturamento como sinônimo da receita bruta, e a base de cálculo é o valor do faturamento como receita bruta que inclui, como acentuado, outras receitas extra-operacionais, além daquela estritamente operacional decorrente das tarifas cobradas dos consumidores.
Recentemente a primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça[2] (STJ) decidiu, erroneamente, que é legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica, a serem pagas pelos consumidores, do valor correspondente ao pagamento da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), incidentes sobre o faturamento das empresas concessionárias. O julgamento seguiu o rito dos recursos repetitivos e a tese passa a ter aplicação nas demais instâncias da Justiça brasileira.
No Recurso Especial 1185070 o Ministro Relator, Teori Zavascki, destacou que a questão não é saber se o consumidor de energia elétrica pode ser alçado à condição de contribuinte do PIS e da COFINS, que a toda evidência não o é, mas sim a legitimidade da cobrança de uma tarifa cujo valor é estabelecido e controlado pela Administração Pública e no qual foi embutido o custo correspondente àqueles tributos devidos ao Fisco pela concessionária.
Data vênia aos argumentos proferidos pelo magistrado, não concordamos com este posicionamento em razão dos argumentos expendidos acima.
No entanto, o próprio Superior Tribunal de Justiça, STJ, já se manifestou acerca da ilegalidade do repasse dos tributos PIS e COFINS nas contas de energia elétrica. Nesse sentido é a decisão monocrática[3] de relatoria do Ministro Hermam Benjamin no Recurso Especial 1188674.
